标准专利许可费中Top-Down的确定及未来挑战
1.引言
随着移动通信技术的发展，标准和专利之间的相互作用对科技创新和经济增长至关重要。标准化组织期望制定有价值的标准并推动该标准的广泛使用，而有价值的标准往往包含有众多专利技术。专利被纳入标准后，权利人的强势地位被加强，有可能会出现专利劫持、专利费累积等现象出现，由此标准制定组织逐渐形成FRAND（公平、合理和无歧视）原则，以通过事前的原则性承诺来限制权利人的权利滥用行为。但何为公平、合理、无歧视在理论界和实践中都有很大的争议，特别是何为合理的许可费是权利人和标准实施者争议的核心点之一，从目前所能看到一般的原则是权利人所能获得的专利费率应该与其在开放的、与其他技术相竞争的环境下所能获得的专利费一致，而不能从标准专利技术锁定效应中获得额外的价值。但在具体的费用计算中，不同法官对其理解并不一样，在移动通信相关的司法案例中，法官主要是从“Top Down”（自上而下的方法）和可比许可协议进行入手，而且这两种方法往往会并行而用，相互印证。本文结合相关案件对“Top Down”的内涵和确定方法进行分析。
2.标准专利“Top Down”的内涵
最早被法院采纳的“Top Down”方法是由Leonard博士提出来的，并在Innovatio IP Ventures公司案中进行实践，他认为“Top Down”方法就是首先要确定所有SEPs可能收取的总使用费，在考虑这些标准专利相对价值的不同基础上，对这些专利进行分配相应的许可费用。这种自顶向下的方法避免了由于个性化的决定而导致的过多的专利使用费问题，并且也受益于所有相关的专利持有者在确定专利使用费总额和分配方法方面的参与，但如何能证明合理的分配方法是关键。
从目前"Top Down"方法的案例使用来看，尽管它并不完美，但计算一个合理的许可费 “必然涉及到近似和不确定因素”，法院必须根据各种假设和推断重新构建一种假想的谈判，而从这种假想的谈判来推导出的许可费率在一些细节的把控方面很难照顾到现实谈判的方方面面。
（1）使用“Top Down”的好处
最早提出“Top Down”方法的Leonard博士指出，使用它的最大好处就是可以防止许可费率堆叠问题，当每个单独的SEP持有人要求一个专利使用费的总和超过所有SEPs的价值时，就会发生堆积。如果总专利使用费完全基于标准中专利的总价值，那么它也可以防止“专利劫持”，因为它可以防止SEP所有者对标准化增加的价值收取额外费用。自顶向下的方法明确地承认了其他SEP技术的贡献，这些技术是实现该标准所必需的。在SEPs中，总专利使用费的分配可以考虑到一些SEPs比其他的更有价值的事实，同时总专利使用费的较大一部分可以分配给那些代表相对更有价值的贡献的SEPs，而不是只有相对较小的贡献的专利。
（2）使用Top Down的不足
从目前在使用“Top Down”方法中对Top的设置来看，大多来源于企业的自我声明，没有很严谨的经济上的推理，实际上也很难确定什么样的百分比是合适的，对于各个企业的份额其实也有不同的考虑，有些专家或法官认为所有专利都是等同的，有些则认为质量不一样，不应该同等对待，所以对分配比例也没有形成一个统一的确认，只是在个案中进行了相对的认定。
3.目前TOP DOWN的几种计算方式
每一个案件对“Top Down”分析法都略有不同，但都有一定的代表性，我们进行分别分析。
（1）Innovatio IP Ventures公司案
FRAND许可费=芯片平均价格*平均利润*（专利权人标准专利数量/（标准专利总数*重要专利百分比）*重要专利的标准贡献度）
在此案中的“Top Down分析法”大致步骤是：
（i） 先找到使用相关标准必要专利的WiFi芯片的平均价格；
（ii）再由从芯片的平均价格中计算出通常情况下芯片制造商所能获取的利润；
（iii）将该获取的利润假设为芯片制造商就该芯片所愿意支付知识产权许可费的总和上限；
（iv）最后将涉案标准必要专利的数量除以802.11标准所有标准必要专利的数量，得出比率，并乘以该芯片所能获取的利润。该计算结果即为FRAND许可费。在最后这一步骤计算时，也可以增加考虑各个标准必要专利的重要性而给予不同的权重。
（2）日本的苹果三星案件
FRAND许可费=总许可费率*标准对产品的贡献度*（专利权人标准专利数量/标准专利总数）
总体思路：
（i）确定总许可费率；
（ii）计算UMTS标准对于苹果公司iPhone4、iPad 2 Wi-Fi+3G两款产品营业额的贡献度；
（iii）计算三星公司的标准必要专利对于UMTS标准的贡献度，在计算时，应充分考虑许可费率堆叠问题。
（3）美国的爱立信与TCL案件
计算公式：
爱立信的许可费率=总的许可费率*（爱立信未过期的标准必要专利/总的标准必要专利数量）*区域强度比例
第一步：双方基本认同2G、3G和4G的最高总许可费率范围；
第二步：通过外部第三方评估，确定每个标准的SEPs总数；
第三步：对抽取专利按照权利保护范围进行等级区分；
第四部：对抽取的专利进行价值评估，但在一审中法院不认同其理由。
法院认为现有的证据无法说明专利间的质量有很大差异，但是该方法中明确了以下几点：明确是以专利族为基础；专利都是有效的；专利质量都是一样的，不区分专利质量的差别；但地区间是有差异的。
（4）英国的华为和UP案
原有计算专利许可费率的公式如下：
FRAND费率=总的许可费率*（有效的标准必要专利/总的标准必要专利数量）=TxS
从代表既定标准的适当总体累积费率的一个数字着手（称之为T），根据评估各许可人的专利包的价值占对该标准必要的全部相关专利包的份额（称之为S），可以得出所有许可人的专利权使用费占该价值的比例，将两个数字相乘(TxS)即可得出FRAND费率。
由于法官对T的值的获取有疑问，因此选取了相对值，即用下面的计算公式来取得：
UP许可费率=爱立信的许可费率*（有效的标准必要专利/爱立信的标准必要专利数量）= ExR，其中E代表爱立信专利包的费率，R代表UnwiredPlanet专利包与爱立信专利包的相对价值。
在该案中华为和UP都提出了自己的“Top Down”方法，其中UP提出了MNPA方法，华为提出了HPA方法，两者在确定标准专利占比的基本步骤如下：
（i）按照披露的专利声明确定专利数量；
（ii）对专利数据进行分族并进行数据清理；
（iii）对已有专利进行评估，识别出真正的必要专利。
两者在细节处理上有很大的不同，主要区别如下表所示：
4.“Top Down”方法的未来挑战
在目前的移动通信领域相关的几个案件中，都从“Top Down”方法出发对专利许可费率进行了量化的处理，但是随着5G即将商用，信息通信技术对垂直行业的扩散、外溢和普惠效应，形成了智能制造、自动驾驶、智能医疗、智慧能源等新模式新业态，驱动着全球性数字浪潮全面兴起，标准专利的涉及主体将更加多元和复杂，该方法的适用性方面将会受到一些挑战。
（1）总专利许可费的确定
在确定专利费上，美国学者 Robert Goldscheider在20世纪50年代提出了25%经验规则。该规则的理论基础在于许可人与被许可人应该共同分享含有该被许可专利的产品所带来的利润。该规则中的利润强调的是被许可人的预期长期的利润。25%规则被广泛用于专利许可和诉讼中，但在Uniloc vs. Microsoft 侵权一案中，联邦巡回法院推翻了作为计算专利侵权损害赔偿的“25%”经验规则，认定这一规则作为在假定的谈判情境中用来确定专利基准费率是一个本质上有缺陷的工具。
在现在的涉及移动通信案子中，我们看到总许可费率都是依据诉讼主体中专利权人的公开声明来确定，比如在日本的苹果三星案件中，法官认为在计算许可费率时，UMTS标准的总许可费率应为5％，以防止许可费率堆叠问题。在爱立信与TCL案件中，则是引用了爱立信对外公开的多次声明，法院认为，5%是用于2G和3G的总专利使用费的适当数字，4G则是6%~10%，多模的话按照2G/3G=33:67; 2G/3G/4G=10:20:70来计算，在华为与UP的案子中，也引用了类似的许可声明。
截止到目前，已经有高通、爱立信和诺基亚披露了5G的专利许可费，但并没有对总的许可费率进行声明，因此在“Top Down”的方法中将有可能不能使用声明的方法来解决。
结合华为与UP的案件，我们可以看到如果想回避Top值的确定，则可以选取类似Innovatio IP Ventures案中所采用的价格利润法，或者是通过4G与5G的对比来确定，当然对比的因素和相互之间的权值关系如何来确定还有待探讨，另外还可采用类似华为与UP案中通过可比较许可协议的对比法来获取。
（2）比例计算法及专利价值的确定
评估了总专利许可费之后，下一个问题是如何在所有的SEPs中分配专利费。第一步是确定SEPs的总数，即一个标准组织的参与者应提交专利信息，以确定他们认为或声称对该标准至关重要的专利，而有些标准组织可以只提交一揽子的承诺书（例如一份许可声明表，SEP所有者将授权其拥有的任何专利）。当然，一个众所周知的问题是，SEP持有者有动机夸大标准基本专利的数量，因此在大多数情况下，需要借助第三方的力量进行评估，以获取各种实体所拥有的SEPs数量，以及某一个权利人的SEPs比例。
在这个比例计算中，一个具有挑战性的经济问题是，如何评估与标准相关的所有SEPs的专利价值。在innovatio案件中支持专利价值是不一样的，该案中引用相关的理论文献认为Wi-Fi 中SEPs的前10%占了所有Wi-Fi 标准专利总价值的84%。在涉及移动通信的案子中，法院基本都认为专利价值是一样的，只是区域强度有可能不同。例如在日本的苹果和三星案件中，法官认为在证据不足的情况下，529件标准必要专利对UMTS标准的贡献度相同。在爱立信与TCL的案件中，有专家认为，10%的专利贡献占整个专利价值的65%,接下来的10%占14.6%,最后50%的底部专利价值的4.8%。在华为与UP的案子中，UP将2009年1月1日为分界点，按照80:20法则来衡量其价值。但法院基本都没有认同这些价值评估方法，法官认为这些方法过于主观，考虑问题简单，所以在最后的判决中，法院都采用了一种简单的专利计数系统，将每一项专利都视为具有相同价值的专利。
因为移动通信的专利数量大、技术分支多，逐个来确定专利价值有很大的困难，因此未来如果想证明专利的价值不同，需要给法庭提供更加有信服力的证据，包括专利与技术、产品等关系。
（3）双方进行充分的善意协商仍是确定标准专利费的关键考量因素
在华为与UP的案子中，双方都很重视对FRAND协商的过程，这对判断合理费具有重要意义。例如，2015年6月，由于法院指示，双方对许可条款做出了某些公开要约。Unwired Planet报价为 LTE的全球费率为0.2%，GSM/UMTS的全球费率为0.1%，而华为的报价仅限于按专利许可涉诉的英国标准必要专利，SEP的费率为：LTE为0.034%，UMTS为0.015%，GSM为0。在随后的几轮谈判中，UP不断降低许可费率，而华为也提高了相应的费率。所以这种善意的表达也对法官起到了积极的影响作用。因此在进行未来的专利许可费谈判中，善意的表达仍是专利权人和标准实施人需要特别注意的地方。
5.小结
随着人工智能、量子信息、移动通信、物联网、区块链为代表的新一代信息技术加速突破应用，科技创新正在重塑世界经济版图，学科与产业之间的交叉融合趋势明显，在创新过程中，传统信息通信技术之外的新市场主体（家用设备、车联网等的生产者）在借助通信技术快速发展的过程中，标准专利权人与标准实施者也可能导致冲突，需要获得通信技术标准专利权人的专利许可。因此现有的专利费用计算方式对解决未来问题也具有很好的借鉴作用。自顶向下的方法避免了与自底向上方法相关的许多缺点，比如自下向上方法中对单个SEPs的专利使用费进行评估，通常以一种不一致和零碎的方式进行评估，而不考虑其他覆盖标准的SEPs。然而，尽管自上而下的方法有潜在的好处，但还面临着诸多不确定的内容，需要在实践中不断丰富和完善。
（中国信息通信研究院知识产权中心：毕春丽）
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